南京南站光伏电站“7·1”前并网

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主题特点:

    朱苏力继续强调要寻求法治的本土资源,认为中国的法治一定要能够有效回应中国公民日常生活中的重大常规问题,必须与中国普通公民内心关于何为社会正义和良好秩序的感受基本一致,必须在中国现有资源和财政条件下能够长期实践。

    相反,倒是欧洲一些国家的学者相对敏感的多。例如,日本学者义和中谷在其《全球化笼罩的国家和民主》一文中对全球化作出了较深入全面的诠释,但基本思想与内容显然的西方式的。

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    必须指出的是,强调法律文化的主体意识时,切忌不能将其与狭隘的!本土"意识混同,更不要将本来就具有西方文化思想内涵的!地方性知识"视为自身文化的当然内容和载体。而超出西方国家空间范围时则更多地采用移植,如德国法移植到日本时,英美法移植到。仅依靠传统的比较法学的方法很难得出令所有人都普遍认可的结论来。不过与此同时,各种本来深深植根于埃及本土民众社会的非伊斯兰习惯法也仍然在占统治地位的伊斯兰法律管辖之外继续生存,其中一些甚至还融入了埃及的官方法律,另外一些则作为非官方的规则在官方法领域之外继续发挥影响。这种危险在于,帝国主义以新的形式获得发展、在我们这个时代,直接的控制已经基本结束。

    这种法律文化交往的实质是实然与应然、地方性与普遍性的关联与转换,是一个地方性向普遍性发展、普遍性由地方性构成的互动过程。没有这种内在生命力和价值,任何特色都会被社会历史的进步所溶解。它不局限于描述外国法,它力求归结出法的总的发展规律或者得出制度与制度之间或制度与人民的总的方针之间,进一步说,乃至人类各集团之间关系的总的发展规律。

    第五,比较法学将个别的、自身的法学置身于世界的法学和法律文化之中,企图从这种对比和对立中发现和寻求自我,因而很容易感受到自我的渺小和世界的无限,但同时也较容易意识到自我发展的永恒与无限,最终较容易避免夜郎自大的文化沙文主义和自卑自弃的文化缺失心态。对于比较法学家而言,无论是英美法系还是大陆法系,都属于世界,属于人类,因而也当然属于我们自己,只要对我们有借鉴有裨益,我们就可以理所当然地采纳,没有门户之分。当时,人们努力争取从自己本土这个狭窄的圈子里脱颖而出,并且在对外对内的结合中和平地赢得世界,这对人类自然是至关重要的。比较法学的世界个性决定它尤其应该关注民族国家法律的个性和不同法系法制的个性,比较法学如果不以特定个性为考察对象或基础,就不会具有实际意义。

    因为,在我们与其他地区和国家日益增多的经济、文化以及其他交往中,不可避免地要涉及到交往规则或行为规范问题。也正因如此,德国比较法学家茨威格特 和克茨认为,比较法学对于"打破那种不加反省的民族偏见;帮助我们认识我们世界不同的社会、文化制度和改善国家间的相互理解;对于发展中国家的法律改革"是很有意义的。

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    其实,在上个世纪之初,最早致力于比较法学的许多法学家们正是以这种人类关怀(不仅仅是民族关怀)的信念投身比较法学的。百年多来,始终有些学者纠缠于比较法学是一种方法论抑或一门学科的问题,还有一些学者纠缠于法律移植是否能够成立的问题。再次,比较法学的目的在于从万千个性中寻求共性,它实际上体现着某种程度的世界大同理想,因而具有触动人类本性的感召力,使之能够被理解成为追求世界大同理想的一种寄托和途径。而了解外国的法律,其必然途径就是比较法学。

    比较法学这种世界个性使得它必然要和所有法学结下不解之缘,使得它必然要和所有民族国家的法律及其制度发生必然联系,使得它当然地要存在于整个世界,发展于整个世界,作用于整个世界。所谓世界品位,并不是说其品位较之其他法学领域更高,而是指其特有的,不同于其他实证法学领域的风格与特征。作为一种方法论,它是不独立的;而作为一门学科,它是独立的。当今世界法学的发展现实与由此呈现出来的规律,意味着法学已经完成或者正完成着从国家主义或民族国家主义到融合主义或世界主义的改造,一个法律世界主义或世界法的时代正在无可避免地悄然到来。

    法学界也充满着这种如醉如痴的心情,这是不足为奇的。它所以将世界法学置于第一位,是因为它将民族国家的法律和传统文化铸造的法律置于人类社会和人类文化背景之中,将其作为人类和世界法律文化的组成部分。

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    如果我们陷于第一个争论,那么比较法学至今也没有在科学王国独立其身之地;如果我们陷于第二个争论,那么它本身就隐喻着一种狭隘的民族文化优越观。如果说别的法学领域没有这个胸怀,比较法学则必须要有,否则就难以成为比较法学。

    相对于这种世界胸怀,任何一种片面或过分强调民族与传统特色的言论与立场都是狭隘浅薄的。而比较法学家的使命就是为了这种人类的共同进步发现和寻求一种"人类共同法",为未来可能普遍实现的世界共同法做出贡献。第四,比较法学放眼于整个世界法律文化乃至整个世界,给人们展示和提供了一个超然于个别法律文化和个别法律世界的思想天地,因而更具有人文的魅力与优雅,更有自然的神秘与诱惑,更能满足理性之人的好奇与求知欲,而比较法学者因此也必然具有超越自我,心存世界,自然而然地成为世界公民和世界学者的世界品位。今天看来,上述这些纠缠多少有些得不偿失。所以,比较法学属于整个世界,整个世界也需要比较法学因为,通常的法学方法往往只关注法律规则或制度的一些表面问题,而对这些规则和制度何以能够发生和存在则未必知其所以然。

    他们在当时提出这样的看法,除了特定的历史背景原因外,还体现了一种情怀,"这种情怀实际根本上体现着消除误解和敌意,寻求人类共同进步的信念。在许多场合,我国已经不是无法可依,而是如何依法,如何实现法律。

    而且,既然存在这个基础,就更需要世界上的比较法学者各自站在各法系的文化传统这一'各自的道路上',互相协助,向着共同的目标对话,在对话中进一步互相确认共同的目标,走上合作的道路。三、比较法学者的历史使命 比较法学者在承担其社会职责的同时,还有一个更高层次的职责,实际也是其历史使命。

    (四)提倡科学系统的研究 比较法学应该注重科学和系统的研究。不能将个别规则轻易地引作一般原则,要从多个个别中寻找出规律。

    早在1900年第一次国际比较法大会上,一些当代比较法学的创建者们已经提出,要通过比较法学这种途径发现和建立一种对"一切文明国家共同适用的法律或法律原则",即"人类共同法"(droitcommundel'humanité)。对于欧洲法学家们来说,有时候这类原则很大程度上是植根于罗马法或欧洲罗马法,这时可能比较容易达成一致。与此不同,比较法学却能够从一开始就给法律工作者一个更为广阔的认识背景,它可以使人们透过法律规则、制度、技术等表面问题,看到其后的社会、历史和文化背景,看到法律所隐喻的种种社会、人生问题,看到所有人类社会所面临的共同问题,并从解决这些问题的不同方法中获得解决这些问题的共同原则或规范的启迪。他曾计划写一部关于"普遍法律科学"的研究著作,并为之积累了十几年的资料,写了这部著作中的许多篇节,可惜未来得及发表。

    质言之,有没有特定的、非比较法学莫属的研究对象及什么样的研究对象,直接决定着比较法学能否作为一个独立的学科以及一个什么样的学科。在某种程度上,可以说我国的立法在某些方面已经超越了法律实现的操作能力。

    由此可知,比较法学意义深远的、最为重要的作用是以令人信服的科学方法揭示所有法律秩序中的一般原则,为一种普遍的、放之四海而皆准的法律秩序来寻求科学的基础,质言之,建立一种没有民族国家界限的普遍法学。无论人们对此是否有意识,是否认同。

    质言之,比较法学者的社会职责主要是通过对本国法律和外国法律的比较研究,提出改进和完善本国法制的设想,指出其可行的方法和途径。而当我们还没有就比较法学的对象获得一致的意见时,最好不要再纠缠比较法学是方法还是科学的老问题。

    因为正如罗马法学家所说,自然法"是自然教导一切生命物的法律","是自然本身所提出的见诸一切民族法律之中的法律"。其实,在上个世纪之初,最早致力于比较法学的许多法学家们就正是以这种人类关怀-不仅仅是民族关怀-的信念来投身比较法学的。对于国外的规则制度,不仅要知其然,更重要的是知其所以然,否则就失去了比较法学的特殊价值。这时,战争威胁减少了,社会主义各国同资本主义各国之间的关系将变得高度密切-同时可能在意识形态上接近。

    相反,追求时髦的、只求应和政治或经济时势的诠释法学却大行其道。所以,比较法学家切不能把比较法学视为一种高居于其他实践法学领域之上,可以忽视社会生活现实的学术领域,那样只会葬送比较法学的前途。

    毫无疑问,未来世界范围内的法律统一无论在何种程度上实现,法律比较都是必经之路。确定比较法学的研究对象,不仅能说明比较法学的本质,而且还体现着比较法学的目的。

    自然法思想对于今天寻求人类社会共同法的比较法学家们来说,无疑有积极而深刻的意义。而且,以往的世界法律史已经证明,自然法观念对于法律的进步和发展产生过巨大影响。

1 留言

  1. Leon
    回复
    更为重要的是,恐怕很多人对于移植论主张者沃森最初对于移植的阐释并没有全面理解,而只是从文字表达的表面来予以演绎发挥,造成了一些混乱,以至于发生了可能并不必要的争议。

评论

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